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Vertrauen ist gut, Kontrolle ist besser? – Einsatz von Detektiven im Arbeitsrecht

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Detektiv

Besteht der Verdacht, ein Arbeitnehmer „feiert krank“, ist für die Konkurrenz tätig oder bestiehlt gar das Unternehmen, besteht für Arbeitgeber das Bedürfnis, etwaiges Fehlverhalten aufzudecken. Ein „Klassiker“ unter den Ermittlungsmaßnahmen ist der Einsatz von Detektiven. Diese liefern oft valide Erkenntnisse und können in einem potentiellen Gerichtsverfahren als Zeugen benannt werden. Der Detektiveinsatz ist aber nicht ohne Risiko. Im Gegenteil können unzulässige Observationen durch Detektive weitgehende Folgen haben. Arbeitgeber sind daher gut beraten, darauf zu achten, bei der Ermittlung selbst ‚compliant‘ zu bleiben.

Rechtlicher Rahmen für den Einsatz von Detektiven

Insbesondere der Arbeitnehmerdatenschutz setzt dem Einsatz von Detektiven Grenzen. Es werden regelmäßig personenbezogene Daten der betroffenen Arbeitnehmer im Sinne des BDSG erhoben. Der Detektiveinsatz bedarf daher stets einer datenschutzrechtlichen Rechtfertigung. Da eine Ermittlung häufig nur heimlich sinnvoll ist, scheidet eine vorherige Einwilligung des Arbeitnehmers denklogisch aus. In der Regel muss auf den gesetzlichen Rechtfertigungstatbestand nach § 26 Abs. 1 S. 1 oder S. 2 BDSG zurückgegriffen werden. Die Observation kann dann nur zu Zwecken des Beschäftigungsverhältnisses bzw. zur Aufklärung von Straftaten gerechtfertigt sein.

Erheblich Risiken unzulässiger Detektiveinsätze

Werden diese gesetzlichen Rahmenbedingungen nicht beachtet, besteht das Risiko, dass die unter Umständen teuer gewonnenen Beweise vor Gericht nicht einmal verwertbar sind. Im schlimmsten Fall steht das Fehlverhalten des Arbeitnehmers fest, im Kündigungsschutzprozess hat dieser aber trotzdem die besseren Karten, weil der Kündigungsgrund vor Gericht nicht bewiesen werden kann. Neben potentieller Schäden für den Ruf des Unternehmens drohen darüber hinaus Schadensersatzansprüche der Arbeitnehmer wegen der unzulässigen Observation sowie empfindliche Sanktionen wegen Verstößen gegen Datenschutzregeln nach BDSG und DS-GVO. Hier können Bußgelder bis zu 4% des weltweiten Jahresumsatzes verhängt werden.

Checkliste für Arbeitgeber für den Detektiveinsatz

Diese Risiken gilt es durch die zulässige Ausgestaltung des Detektiveinsatzes zu vermeiden. Insbesondere folgende Punkte sollten Arbeitgeber dafür beachten:

  • Es liegt ein auf konkreten Anhaltspunkten beruhender Verdacht für ein Fehverhalten vor.

Eine präventive Observation ohne Anlass „ins Blaue hinein“ ist unzulässig. Verdachtsmomente müssen vor Beginn der Überwachung schon bestehen. Insbesondere darf die Observation die Beweise, die sie rechtfertigt, nicht erst selbst zutage fördern.

  • Der Einsatz von Detektiven erfolgt zur Aufklärung von Straftaten im Beschäftigungsverhältnis oder von schwerwiegenden Verstößen gegen arbeitsvertragliche Pflichten des Arbeitnehmers.

Lange war unklar, ob Detektiveinsätze zur Aufklärung von Pflichtverletzungen auch unterhalb der Schwelle zur Straftat zulässig sind. Dies hatte das LAG Baden-Württemberg in einer aufsehenerregenden Entscheidung aus 2016 noch verneint (LAG Baden-Württemberg vom 20. Juli 2016 – 4 Sa 61/15) und den Detektiveinsatz als Ermittlungsmaßnahem damit fast abgeschafft. Hierzu haben wir bereits auf diesem Blog berichtet. Das BAG hat das Urteil noch unter Geltung des alten BDSG aufgehoben. Es entschied, auch Verhaltensweisen, die nicht strafbar sind, können mittels Detektiveinsätze aufgeklärt werden (BAG vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 597/16). Dies dürfte auch nach neuem Datenschutzrecht gelten.

  • Der Einsatz ist zur Aufklärung des Verdachts geeignet, erforderlich und angemessen.

Die Beschattung muss die Aufklärung des Verdachts auch tatsächlich erreichen können. Zum Beispiel dürfte sich die Observation außerhalb des Betriebes eignen, den Verdacht auf „Krank feiern“ aufzudecken, aber bei Diebstahl im Betrieb eher weniger sinnvoll sein. Alle weniger einschneidenden Mittel, zum Beispiel Mitarbeiterbefragungen, sind zuvor auszuschöpfen. Zudem müssen Arbeitgeber darlegen können, dass ihr Interesse an der Aufklärung das Interesse des Arbeitnehmers auf Schutz seiner Persönlichkeit überwiegt. Dies wird regelmäßig bei nur sehr gravierenden Vergehen möglich sein.

  • Es werden nur für die Verdachtsaufklärung relevante Informationen

Auch bei der Informationsgewinnung über einen Detektiv gilt der Grundsatz der „Datensparsamkeit“ nach der DS-GVO. Informationen, die nicht der Verdachtsaufklärung dienen, sollten daher möglichst erst gar nicht gesammelt und nicht verarbeitet werden. Sobald sich herausstellt, dass die Überwachung keine nützlichen Ergebnisse liefert, sollte sie abgebrochen werden. Dies kann zum Beispiel durch fortlaufende Berichte des Detektivs kontrolliert werden.

  • Nach der Observation wird der betroffene Arbeitnehmer über die Überwachung informiert.

Nach Art. 14 DS-GVO sind Arbeitnehmer von der Datenerhebung zu informieren. Die Observation durch Detektive macht regelmäßig Sinn, wenn sie heimlich durchgeführt wird. Daher dürfte es der Ausnahmetatbestand des § 33 Abs. 1 Nr. 2 a) BDSG in den meisten Fällen rechtfertigen, den Arbeitnehmer erst nach Abschluss der Observation zu informieren.

Fazit

Die Observation durch einen Detektiv kann im Einzelfall eine sinnvolle Maßnahme sein, für die es auch nach aktueller Rechtsprechung und neuem Datenschutzrecht durchaus Einsatzmöglichkeiten gibt. Allerdings sollten Arbeitgeber Detektive nicht unbedacht ins Rennen schicken. Die oben aufgeführte Checkliste soll für den rechtmäßigen Einsatz von Detektiven eine Hilfsstellung geben. Damit die Maßnahme wirklich effektiv ist und nicht nach hinten losgeht, sollte dennoch vor jedem konkreten Einsatz zuerst sorgfältig prüfen, ob datenschutzrechtliche Grenzen überschritten werden könnten.

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